L’avvento delle tecnologie digitali ha rivoluzionato il modo in cui le opere e altro materiale protetto vengono creati, prodotti, distribuiti e sfruttati; sono emersi, in particolare, nuovi usi, attori e modelli di business. Sono altresì aumentati gli utilizzi transfrontalieri e, per i consumatori, si sono manifestate opportunità di accesso a contenuti protetti dal diritto d’autore sino a qualche tempo fa inimmaginabili.

Da qui l’esigenza di un intervento normativo che, pur mantenendo fermi gli obiettivi e i principi stabiliti dal quadro UE in materia di diritto d’autore, consenta, da una parte, un adattamento delle disposizioni vigenti alle nuove realtà digitali e, dall’altra, un’armonizzazione dei diversi regimi nazionali del diritto d’autore, sì da evitare una frammentazione del mercato interno[1].

Questo lo scenario in cui si colloca la Proposta di Direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale n. 2016/0280, elaborata dalla Commissione nel settembre del 2015 ed il cui processo di approvazione è stato finora piuttosto lungo e travagliato.

Dopo la profonda battuta d’arresto del 5 luglio 2018, che ha visto la sostanziale bocciatura del testo, lo scorso 12 settembre 2018, l’Europarlamento, ritornato ad esprimersi sulla proposta, ha deciso di dare avvio alla fase di negoziazione tra le Istituzioni europee, solo in seguito alla quale si potrà – forse – giungere ad una approvazione definitiva della Direttiva ed al successivo recepimento da parte dei singoli Stati.

Diverse le criticità emerse durante il dibattito e numerosi gli emendamenti recepiti rispetto alla proposta originariamente avanzata dalla Commissione.

Ambiziosi il progetto e gli obiettivi prefissati, incerti e discussi, come vedremo, i traguardi raggiunti.

I maggiori spunti di riflessione nonché le critiche più aspre riguardano alcune disposizioni contenute nel Titolo IV, relative, in particolare, alla protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale (art. 11), nonché all’utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online che memorizzano e danno accesso a grandi quantità di opere e altro materiale caricati dagli utenti (art.13), sui quali giova focalizzare l’attenzione.

• Art. 11

Tale articolo prevede che gli Stati riconoscano agli editori di giornali una remunerazione equa e proporzionata per l’utilizzo digitale delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione.

Tale disposizione nasce a seguito della presa d’atto, da parte dell’ordinamento europeo, della necessità di riconoscere ed incoraggiare il contributo organizzativo e finanziario fornito dagli editori nel produrre pubblicazioni di carattere giornalistico al fine di garantire la sostenibilità stessa dell’editoria e, tendenzialmente, il pluralismo e la diffusione delle informazioni.

Nel passaggio dalla carta stampata all’Era digitale, invero, gli editori di giornali e le agenzie di stampa hanno incontrato una serie di difficoltà specie ove si tratta di ricevere una remunerazione per la diffusione online delle proprie pubblicazioni nonché di recuperare gli investimenti effettuati.

Da ciò la previsione di una tutela giuridica armonizzata per gli utilizzi digitali delle pubblicazioni di carattere giornalistico, mediante l’introduzione, da parte degli Stati membri ed in favore degli editori, di diritti «connessi» a quello d’autore, per la riproduzione e la messa a disposizione del pubblico delle suddette pubblicazioni (onde l’espresso richiamo ai diritti di cui all’articolo 2 e all’articolo 3, paragrafo 2, della Direttiva 2001/29/CE).

Pur messi in luce gli intenti ambiziosi del Legislatore europeo, le criticità connesse a tale disposizione potrebbero risultare, all’atto pratico, notevoli.

C’è, ad esempio, chi ha colto una seria minaccia alla libertà di espressione e di accesso alle informazioni per gli utenti e, in particolare, profili di incompatibilità con il testo dell’art. 10, comma primo, della Convenzione di Berna.

Altri hanno parlato – sia pur con espressione tecnicamente inappropriata – dell’istituzione di una «Link Tax» o, più in generale, di un malriuscito tentativo di replicare, a livello europeo, soluzioni già sperimentate da alcuni Stati membri, in particolare, in Germania e Spagna, ove però gli esiti si sono rivelati tutt’altro che positivi, sfociando, in un caso, in una pronuncia di invalidità da parte della Corte Suprema tedesca, nell’altro, in un sensibile calo della visibilità delle pubblicazioni ed in una riduzione dell’accesso alle notizie.

Partendo da tali rilievi, pertanto, nella versione emendata della Direttiva, votata lo scorso 12 settembre, si è cercato di proporre dei correttivi alle problematiche rilevate.

Così, il novellato comma 1-bis dell’art. 11 ha precisato che il riconoscimento in capo agli editori dei suddetti diritti non impedisce l’uso legittimo privato e non commerciale delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utenti mitigando così – almeno in parte – il rigore della disposizione originaria.

Sulla medesima scia si colloca l’introduzione del comma 2 bis, ove si stabilisce che questo nuovo diritto alla remunerazione per gli editori non si estenda anche ai semplici collegamenti ipertestuali, accompagnati da singole parole utilizzate nella descrizione.

Relativamente, invece, al termine di validità dei diritti riconosciuti in capo agli editori, si è deciso di ridurre la durata da venti anni (previsti nella proposta di Direttiva della Commissione) a cinque anni dall’uscita della pubblicazione di carattere giornalistico (comma 4), stabilendone, peraltro, l’irretroattività.

Infine, fermo restando che il riconoscimento di tali diritti non può pregiudicare quello degli stessi titolari del diritto d’autore né privarli del diritto di sfruttare le loro opere in modo indipendente dalla pubblicazione di carattere giornalistico in cui sono inclusi (art. 11, co.2), per far fronte alle critiche di chi alludeva a favoritismi nei confronti della lobby degli editori europei, è stata introdotta un’ulteriore disposizione proprio a tutela degli autori delle pubblicazioni. Al comma 4-bis si è stabilito, infatti, che gli Stati membri debbano provvedere a garantire ai medesimi una quota adeguata dei proventi supplementari percepiti dagli editori per l’utilizzo di pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione.

Nonostante gli emendamenti apportati, si rileva come l’art. 11 continui a registrare, sul piano della tecnica normativa, una serie di imprecisioni ed incertezze che incidono sulla portata applicativa e che potrebbero frustrare l’obiettivo stesso della Direttiva, ovvero quello di evitare una frammentazione della disciplina del diritto d’autore nel mercato unico digitale.

Innanzitutto la formulazione piuttosto generica del testo e la scelta di attribuire un notevole margine di autonomia quanto al modo con cui attuare il riconoscimento dei diritti ancillari e quello d’autore, nonché delle modalità con cui andranno parametrate e corrisposte le quote di remunerazione spettanti agli editori ed agli autori delle pubblicazioni, rischia di comportare significative variazioni, a seconda di come la Direttiva stessa verrà attuata dagli Stati membri.

In tal senso rileva anche l’insufficiente delimitazione dell’ambito soggettivo ed oggettivo della norma, stante la nozione piuttosto ampia di “prestatori di servizi della società dell’informazione” (per la quale si rimanda alla Direttiva 2015/1535/UE), nonché quella di “pubblicazioni di carattere giornalistico” (art. 2, punto 4).

Sotto tale ultimo aspetto, significativo risulta ad esempio il difetto di qualsivoglia riferimento al fenomeno delle c.d. Fake news, particolarmente avvertito nel panorama attuale. A fronte dell’assenza più stringenti delimitazioni contenutistiche per le pubblicazioni di carattere giornalistico ai fini della Direttiva, si potrebbe paradossalmente giungere all’effetto distorsivo di disincentivare la condivisione di contenuti di notizie attendibili dando più visibilità proprio alle Fake news.

A ciò si aggiunga che, pur non essendo corretto qualificare tale disciplina come «Link Tax», rimane il dato di fatto che l’aumento dei costi a carico delle piattaforme che condividono contenuti digitali potrebbe svantaggiare i prestatori di servizi europei rispetto ai competitor di altri Paesi, in cui la disciplina risulta meno rigida ed onerosa.

D’altra parte, non può escludersi una variazione nel comportamento commerciale delle grandi piattaforme, che potrebbero finanche decidere di limitare o cessare l’attività degli aggregatori di notizie, con inevitabile impoverimento del panorama pluralistico dell’informazione e con impatto fortemente negativo soprattutto per i piccoli editori, poiché la loro visibilità ed accessibilità per il pubblico risulterebbero ancor più ridotte. Ed ancora non può scongiurarsi un potenziale effetto a catena, con penalizzazione proprio degli utenti che desiderano informarsi, sui quali infine potrebbero essere scaricati i maggiori costi, con detrimento delle finalità promozionali poste alla base della Direttiva.

A ben vedere, dunque, l’intervento europeo auspica la creazione di un quadro giuridico chiaro ed uniforme per tutti gli operatori del settore che soddisfi l’esigenza di equilibrio e sostenibilità del settore dell’editoria giornalistica.

Rimangono, tuttavia, notevoli dubbi che lo sforzo compiuto dal Legislatore Europeo – almeno nella formulazione attuale della disposizione in questione – sia atto a rendere effettiva la protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico oggetto di utilizzo digitale, favorendo tanto gli editori quanto gli autori e gli utenti finali coinvolti.

In tal senso, l’art. 11 appare ancora lontano dal traguardo di un ragionevole contemperamento dei diritti nonché degli interessi in gioco.

• Art. 13

L’art. 13 della Direttiva è un altro articolo molto discusso e che continua a suscitare le maggiori preoccupazioni e critiche in materia di libera circolazione dei contenuti.

L’articolo, approvato con modifiche piuttosto sostanziali rispetto al testo iniziale proposto, regolamenta l’uso da parte dei service provider dei contenuti caricati dai loro utenti. Con tale articolo si è cercato di offrire una soluzione tecnica atta a consentire l’effettiva individuazione dei contenuti protetti da diritto d’autore e la conseguente remunerazione. Si tratta cioè di un sistema di filtri in grado di bloccare automaticamente la condivisione di ogni contenuto coperto da copyright (come già avviene per Youtube).

In particolare, è stata introdotta una misura ribattezzata «upload filter» (filtro sugli upload), prevedendo che le piattaforme web (come ad esempio, Wikipedia ma anche tutte le piattaforme social) debbano esercitare una sorta di controllo su ciò che viene caricato dai loro utenti, avendone piena responsabilità per ogni parte di contenuto.

Lo scopo sarebbe quello di impedire la pubblicazione di contenuti protetti dal copyright e sui quali gli utenti non detengono diritti.

Le piattaforme online saranno così necessitate a negoziare accordi di licenza con i titolari dei diritti, ed in assenza di un accordo, gli stessi fornitori di servizi online, per non incorrere in responsabilità per i contenuti immessi dagli utenti, dovranno predisporre «misure appropriate e proporzionate che portino alla non disponibilità di lavori o altri argomenti che infrangano il diritto d’autore o diritti correlati».

Inoltre, le piattaforme dovranno adottare delle tecnologie di riconoscimento dei contenuti per individuare video, musica, foto, testi e codici protetti dal copyright, per assicurare il corretto funzionamento degli accordi stipulati con i titolari dei diritti. Si tratterà di sistemi che, in base a dei sample forniti dall’industria del copyright, saranno in grado di rimuovere tutti i contenuti che verranno riconosciuti, dai sistemi algoritmici realizzati dalle aziende del web, uguali o simili ai sample forniti dall’industria del copyright.

Dunque, lo scopo primario del dettato normativo è quello di fornire chiarezza e certezze del diritto a tutti coloro che ne usufruiscono, tutelando allo stesso tempo il contenuto creativo che non deve essere inaccessibile, ma deve anche essere rigorosamente protetto, in particolare per migliorare le possibilità di remunerazione dei nostri creatori. Inoltre, gli editori saranno giuridicamente riconosciuti per la prima volta come titolari dei diritti, e ciò consentirà loro di trovarsi in una posizione migliore quando dovranno negoziare con i servizi online l’uso dei propri contenuti o l’accesso ad essi e saranno altresì maggiormente in grado di combattere la pirateria.

Secondo il parere di chi è favorevole al recepimento del testo dell’articolo, l’approccio che in esso viene delineato fornirà a tutti gli operatori un quadro giuridico chiaro per la concessione di licenze per contenuti ad uso digitale e contribuirà allo sviluppo di modelli commerciali innovativi a vantaggio dei consumatori.

Il testo inoltre abolisce le salvaguardie per i diritti degli utenti, consentendo ai titolari dei diritti e alle piattaforme di contrattare i diritti degli utenti come parte dei termini e delle condizioni delle licenze (13.2 “in line with the terms and conditions set out in the licensing agreement”). In questo caso sono stare introdotte delle esenzioni. Ad esempio sono esentate le piccole e micro imprese. Si tratta di un’esenzione doverosa non fosse altro che aziende più piccole semplicemente non possono permettersi il costo (non basso) dei sistemi di filtraggio dei contenuti. Altre esenzioni sono previste per i servizi non commerciali, e per le piattaforme di sviluppo software open source.

È interessante sottolineare che l’articolo 13, sicuramente il più controverso dell’intera Direttiva, non doveva essere presente nella bozza finale della normativa, ma è stato reintrodotto lo scorso 25 maggio. Nel testo finale è stato eliminato il riferimento ai “filtri” capaci di individuare e bloccare il caricamento di contenuti protetti da copyright da parte degli utenti e si fa riferimento più genericamente a tecnologie per la prevenzione delle violazioni del copyright.

L’art. 13 è oggetto anche di forti critiche. In particolare, si teme che a causa del suo contenuto, l’impatto della direttiva sulla libertà di espressione online possa essere piuttosto pesante. Si contesta che la direttiva vada a tutelare gli interessi economici dellagrandi aziende, e gli artisti che non vogliono cedere i loro diritti alle grandi aziende non riceveranno alcuna tutela da questa normativa.

Inoltre, si sottolinea come il contenuto dell’articolo 13 possa diventare nella pratica uno strumento attraverso il quale le grandi piattaforme web (i.e. Google e Facebook), con il potere di decidere cosa è lecito e cosa non lo è, acquisiranno ancora più forza di quella che già detengono nonché un potere di censura su quel che viene pubblicato.

Secondo l’esperto in crittografia e sicurezza Bruce Schneier “L’articolo 13 trasforma i social media e le altre compagnie di internet in una specie di polizia del copyright, costringendoli a implementare un sistema di sorveglianza altamente invasivo”.

Viene contestato anche il fatto che a decidere cosa è violazione e cosa no non sarebbe un organo terzo. Tale decisione, infatti, sarà delegata agli algoritmi software, che dovranno realizzare le piattaforme del web. Infine, si sottolinea quanto sia noto che i filtri non siano poi così difficili da superare. Pertanto si evidenzia quanto l’utilità di questa direttiva sia piuttosto limitata (se non nulla) per gli artisti, i giornalisti, i creativi in genere, mentre rappresenti un ostacolo piuttosto pesante sulla libertà di espressione online.

A tali critiche ha replicato, tra gli altri, anche il presidente dell’Europarlamento, Antonio Tajani, il quale ha dichiarato che nella proposta di direttiva sul copyright “non c’è nessuna minaccia a Wikipedia, non c’è nessuna minaccia alla libertà. Anzi: c’è una richiesta per dare delle regole chiare per garantire la libertà, per garantire l’identità europea, per garantire il prodotto europeo, per garantire i consumatori che devono avere notizie certe e non fake news”.

Il presidente dell’Europarlamento ha anche denunciato le pressioni sull’Europarlamento per condizionare il voto dei deputati sul copyright da parte dei giganti di internet. “Questa è una grande ingiustizia. Non possono scorrazzare, essere raccoglitori di pubblicità e motori di ricerca e pagare quattro euro di tasse, mentre le imprese europee pagano molto. Non vogliamo essere influenzati né da ambienti russi né da ambienti americani. Non possiamo accettare che grandi imprese, o grandi fratelli russi o americani, mettano il becco su decisioni che spettano a noi italiani, francesi, tedeschi, spagnoli e europei”.

Precisiamo comunque che il cammino della direttiva non è ancora finito. Adesso il testo approvato sarà discusso dal Parlamento UE insieme al Consiglio dell’Unione Europea e, da tale dialogo a porte chiuse, uscirà un testo che dovrà poi essere votato in Parlamento in seduta plenaria, probabilmente a gennaio 2019. Dopo di che, essendo una direttiva, occorre che i vari Stati la recepiscano per diventare legge, potendo anche entro certi limiti modificarla. Un paese europeo potrebbe in teoria anche non recepirla, ma questo farebbe scattare procedure di infrazione nei confronti del paese.

In attesa della versione definitiva del testo legislativo, ci si auspica pertanto, preso atto delle criticità emerse, che vi sia modo di intervenire sulla portata applicativa delle suddette disposizioni, così da non disattendere gli ambiziosi obiettivi prefissati dalle Istituzioni europee in sede di elaborazione del discusso progetto di riforma del diritto d’autore nel mercato unico digitale.

(Polo Diritto d’Autore)

Silvia Grazioli

Anna Surace

[1] Tanto si ricava dalla Relazione sulla Proposta di Direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale n. 2016/0280, oggetto di analisi.